本文原於2017年12月1日刊登於香港獨立媒體「立場新聞」，因近日香港媒體環境之變動，於2021年6月28日後文章已下刊。 四年後，經過政府、民間團體以及感染者社群的努力與倡議，台灣衛生福利部已於2021年7月2日公告修訂「危險性行為之範圍標準」第2條條文。

加州日前通過將蓄意傳染愛滋罪刑減輕之政策；國際上，愛滋工作者、公衛學者以及法律學者對於愛滋感染者承受過重的刑事處罰，早在上個世紀即提出警訊，認為這樣將不利於愛滋防治工作的推展，也無視愛滋感染者的艱難處境。目前台灣對於愛滋蓄意傳染條款有部分檢討聲音，但是主要是來自於愛滋民間團體與第一線的公衛、醫療與社工等助人工作者，而一般民眾對於減輕或是取消愛滋蓄意傳染的處罰，則是普遍抱持反對意見。

台灣目前針對愛滋感染者的相關刑事處罰，主要是《人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例 》第21條蓄意傳染（後稱本條例，第21條稱愛滋蓄意傳染條款）之規定：

台灣刑事政策著重兩個部分：嚇阻具有犯罪意圖之人，避免實行其犯罪；提供犯罪者事後的矯治，賦歸社會。然而，針對愛滋蓄意傳染的行為，這樣的刑事政策是否適當？而實際上科學證據是否也支持這樣的刑事政策？這樣的政策是否可能帶來其他的外部效果？

愛滋蓄意傳染條款之立法精神

在不同時代，由於當時候知識的限制，我們似乎不應該以目前已知科學研究成果，批判過去所做的政策，這些現在的科學研究與發現可能是過去缺乏、不為人知或難以推廣。然而，我們仍然可以在知識產出與社會的變遷中，理解這些事件如何發展。

愛滋蓄意傳染條款之立法精神，是當初立（修）法者認為愛滋感染者如「蓄意」、「隱瞞」並進行「危險性行為」或「共用針具及稀釋液」等行為傳染，即構成台灣刑法中與傷害相關之罪刑，並應該比照重傷害罪對該感染者進行處罰。目前台灣傷害罪（或致死）的刑期為 3 至 10 年，而第 21 條則直接將刑期定為 5 至 12 年，幾乎等同重傷害罪的量刑標準。

依據當時的立法理由，愛滋蓄意傳染罪罪刑與重傷害罪相若的原因，在於一般社會大眾及立（修）法者認為愛滋病毒感染為「重大不治或難治之症」。在 2007 年該條款最後一次修法時，立（修）法者主觀上仍認為愛滋感染者，可能面臨立即死亡與疾病的痛苦。

不過，立（修）法者對於愛滋病毒感染及相關醫學證據採納並不積極，同時加上過去特定新聞事件的加持，例如愛滋感染者從事危險性行為或男同志捐血致受輸血者於風險甚至感染事件的發生，導致輿論與立（修）法者對於蓄意傳染的刑罰有提高的趨勢，最後亦增列未遂犯之處罰。

這雖然是在國會殿堂立法委員的想法，但其實他們某種程度也反應或投射出一般民眾對於愛滋感染者入罪化的意見。

然而，台灣刑法學者卻針對蓄意條款提出質疑。台大法律系教授謝煜偉便認為愛滋蓄意傳染條款與刑法第 187 – 3 條放射線致人於傷害的罪刑有相似之處。放射線致人於傷害罪，並沒有真的提供一個合理的科學證據，在「何種標準」的放射線「如何對人有害」；而愛滋蓄意傳染條款，同樣沒有嚴謹地依據實證醫學證據去審視愛滋病毒傳染並致人於傷害的風險；是故，這只是一種恐慌式立法。此種立法方式只是滿足社會大眾對於不理解事物的恐慌，並將這些風險放大檢視、形塑恐慌。

同時若對照台灣其他傳染病防治法規，我們會發現其他經由血液及體液接觸傳染的傳染病，只有愛滋感染者必須特別訂立專門的規範與刑罰，但愛滋病毒並不是這些血液體液傳染疾病中最具有傳染力的。同時傳染病難以於科學證據上界定未遂犯的範圍與條件，因而未明定未遂犯的處罰。或許我們這裡可以說，法律中對於愛滋蓄意傳染未遂犯的處罰是一種對於愛滋疫情恐慌的副產物。

我們有什麼科學證據？

聯合國愛滋病規劃署 2013 年的反污名去除歧視的指南文件「終結過度將愛滋未告知、暴露及傳染入罪化」，認為以刑事法律的處罰有可能缺乏對於「愛滋病毒感染對人體」之「 傷害」、「風險」與「證據」相關醫學及科學知識的認識。

1996 年何大一博士發表「高效能抗反轉錄病毒療法 (highly active antiretroviral therapy; HAART ，台灣俗稱愛滋雞尾酒療法) 」作為愛滋感染者治療的新方向，至今台灣因為提供免費抗愛滋病毒藥物治療，愛滋感染者接受治療後，體內愛滋病毒數量能獲得良好控制，讓免疫系統獲得恢復，健康獲得改善與保障，平均餘命與常人相差無幾。愛滋感染者實質健康傷害，其實就是與一般慢性病無異，或至少難以認定為如重傷害罪般「重大不治或難治之症」，也因此世界衛生組織數年前也開始提倡愛滋病毒感染即是慢性病。

愛滋感染者接受治療後，除了使自己的壽命與健康獲得保障，也可以降低體內的病毒數量，讓傳染他人的風險趨近於零。這就是說，當一個愛滋感染者穩定接受治療的狀況，即便發生危險性行為也不足使他人受到感染。根據 2016 年的 Partner Study 更是確認穩定服藥對於愛滋感染者感染者從事危險性行為導致愛滋傳染風險有良好的控制效果。這也就是目前「治療作為預防 (Treatmet as Prevention) 」的重要愛滋防治政策的理論基礎。

既然提供愛滋雞尾酒療法，我們對於危險性行為可以有效的控管風險，那愛滋蓄意傳染條款也就是高估受治療之愛滋感染者經由危險性行為將愛滋病毒傳染給他人的風險，讓許多已接受治療的愛滋感染者仍因為愛滋蓄意傳染條款而面臨刑事法律的處罰。聯合國愛滋病規劃署即建議當愛滋感染者血液病毒量為 1,500 COPY /ml 以下時，即不應該認定其有愛滋病毒傳染能力，並應該免除刑事責任。[1]如果我們要證明愛滋病毒是如何在當事人間傳播，一般會使用病毒基因序列去比對當事人身上所持有的愛滋病毒，確認兩邊病毒之基因來自於同一來源的機率，如果機率較高 (>90%) 則有可能當事人所持有的愛滋病毒是來自同一個來源。這個科學方法主要用在愛滋病毒的親緣關係分析上，但是用在刑事證據上就顯得不夠嚴謹。這個方法最大的限制是，我們無法精準地判定特定當事人間的愛滋病毒「傳染」與「被傳染」的方向性，亦即這個方法幾乎無法排除兩人持有的病毒可能由其他第三方直接或間接傳染的可能性，無法確定雙方當事人傳染的因果關係。

2012 年，台灣馮性國小教師被檢舉感染愛滋後仍與他人發生危險性行為，而最後被以愛滋蓄意傳染條款判刑。案件審理期間，愛滋專家與第一線醫護工作者也曾出庭，提供專業意見。專家認為馮性教師接受治療後已無法檢測出病毒，理論上不具有愛滋病毒的實質傳染能力。無論他是否具有意圖，但因為他深知自己的身體狀況應該無法傳染給他人。這就像一個未感染愛滋病毒的人無法經由危險性行為傳染愛滋病毒給他人，即便他真的內心想傳染給別人，他能力上也無法做到。而與馮性教師從事危險性行為的人當中，許多本來就已感染愛滋病毒，在案件中也未有其他當事人新增受到感染，但法庭仍以未遂犯將馮姓教師合併量刑十數年。

愛滋感染者的道德兩難

即便我們有一些新的科學證據告訴我們，愛滋感染者服藥後理論上很難或幾乎不可能致他人感染愛滋病毒，但是目前的台灣法律仍然處罰未告知並從事危險性行為的愛滋感染者。這個狀況下，愛滋感染者只能藉由避免危險性行為來迴避告知，或者經由告知來免除未來面臨刑事法律的處罰。

然而，告知真的有效嗎？

感染者不願意告知的理由無非兩種，害怕面臨歧視污名以及感染者身分隱私的洩漏。依據台灣民間團體的調查，愛滋感染者告知性伴侶的感染狀況，容易面臨伴侶以曝光其感染者身份進行勒索、甚至可能遭遇肢體暴力，可謂是兩種理由的綜合加強板。

對愛滋感染者來說，告知並沒有辦法確實地保障自己不受對方的要脅，因為即便告知多半是已口頭方式進行，這時候對方很容易就可以否認感染者已進行告知，並且以感染者之感染身分進行要脅。如果以通訊軟體或是其他存在記錄方式，也可能面臨感染者身分更容易被公開散佈的問題。

因此對於感染者來說，無論是否告知，都可能面臨類似的處境而受到處罰，如此一來，感染者可能會更傾向不告知發生親密關係的伴侶。

不過愛滋感染者告知的問題，並非只有在發生親密關係的時候需要告知。依據台灣的法律，愛滋感染者就醫也需要對醫事人員告知。這些法律的理由主要都是希望保護有接觸的雙方，包含醫事人員及感染者的親密伴侶。但是在龐大的污名下，這些告知就變成如上述的兩難，即便是醫事人員，也可能於告知後發生洩漏病歷或是拒絕服務等就醫歧視的狀況，這讓感染者的選擇十分有限，很多人選擇自我放棄拒絕與他們產生交流，包含就醫與發生親密關係，不然就必須徹底隱瞞自己的感染者身分。

愛滋蓄意傳染條款可能也會導致另一種效果，讓有暴露風險的人們不願意進行檢驗，拒絕與政府合作。如果被確診感染愛滋病毒，就會被愛滋蓄意傳染條款所規範並處罰。那麼只要處於未確定感染愛滋病毒的狀態，就不會被這樣的法律所起訴並判刑，當事人的生活就不會受到影響。這或許有些自欺欺人，但是這確實是比較簡單的生活方式，比起確診感染愛滋病毒，這樣真的會輕鬆很多。

對於愛滋感染者身份遭告公開的當事人，他們的生活其實很容易就落入貧窮。一般社會大眾對於愛滋感染者仍然無法平常心對待，很可能當事人會丟了工作、無法上學、受到家人與社區的排斥。若同時又因為受到刑事處罰，這樣的「罪刑」化的標籤更可能會跟著當事人一輩子。

台灣愛滋入罪化政策保護了誰？？

聯合國愛滋病規劃署數年來不斷呼籲各國政府重新審視國內法律，將不必要的處罰取消、限制或是減輕，讓暴露於愛滋感染風險的人們，願意接受政府的愛滋防治政策並彼此合作，創造雙贏。如果暴露於風險的人們不願意合作，那麼不僅是這些暴露於風險的人們健康會受到危害，整體疫情更可能無法獲得控制，就結果來說，不管對任何一方都沒有好處。

目前台灣愛滋入罪化政策，在輿論底下幾乎無法撼動，但是仍有可以作為之處，例如從行政機關去改變危險性行為的定義。危險性行為依據台灣疾病管制署的定義是指「未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸，醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒感染之性行為。」也就是說利用實證醫學及科學證據，將危險性行為限制在真正具有愛滋病毒傳染風險的狀況下，至少可以讓已經接受治療或體內病毒受到控制等無實質傳染風險的人免於刑罰的恐懼與威脅。

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